比較廣告，一般是指市場經(jīng)營者以推銷己方產(chǎn)品或服務(wù)為目的，針對己方和其他特定競爭者的產(chǎn)品或服務(wù)的某些特征進(jìn)行對比的商業(yè)廣告。關(guān)于比較廣告，我國法律并無明確定義。因為市場經(jīng)營者享有公正評價其他競爭者產(chǎn)品或服務(wù)的自由，消費者同時可以參考比較廣告提供的客觀信息降低搜索成本，我國立法和司法雖然并不禁止以比較廣告的方式進(jìn)行市場競爭，但當(dāng)市場競爭者濫用比較廣告，編造、傳播虛假信息或者誤導(dǎo)消費者的信息，不正當(dāng)損害被比較競爭者的競爭優(yōu)勢，扭曲市場競爭機(jī)制，其行為可能構(gòu)成商業(yè)詆毀。

存在競爭關(guān)系

　　商業(yè)詆毀的成立以直接競爭關(guān)系的存在為前提。比較對象應(yīng)該指向特定競爭對手，即虛假或誤導(dǎo)性信息可以導(dǎo)向到特定競爭者，“特定”無需指名道姓，但應(yīng)使相關(guān)公眾可以定位到某一或某類競爭者，例如在對比中提及具有該競爭對手特征的市場指導(dǎo)價格、產(chǎn)品型號，或以圖片等方式展現(xiàn)被比較人具有可識別性的商標(biāo)、包裝裝潢等視覺特征。與此同時，比較廣告的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)明確指向被比較人的產(chǎn)品或服務(wù)。

　　值得注意的是，雖然在其他不正當(dāng)競爭行為的構(gòu)成要件中，往往弱化對競爭關(guān)系的判斷，但該要件對判斷比較廣告是否構(gòu)成受反不正當(dāng)競爭法規(guī)制的商業(yè)詆毀行為較為重要，否則可能觸犯的是其他法律。如根據(jù)我國廣告法第二條，商業(yè)廣告是指“商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告活動”。屬于商業(yè)廣告的比較廣告，自然落入廣告法的規(guī)制范疇。涉嫌構(gòu)成商業(yè)詆毀的比較廣告，至少就行為目的或廣告內(nèi)容而言可能同時也違反了廣告法。從行為目的來看，市場經(jīng)營者發(fā)布對比內(nèi)容，構(gòu)成貶低其他生產(chǎn)經(jīng)營者商品的廣告行為，可能違反我國廣告法第十三條之規(guī)定。從廣告內(nèi)容來看，市場經(jīng)營者發(fā)布的比較廣告若不能提供證明真實性的材料或包含引人誤解的內(nèi)容，可能違反廣告法第二十八條之規(guī)定。

　　總之，受到相關(guān)部門的行政處罰不要求競爭關(guān)系的存在，但市場競爭者如果希望訴諸反不正當(dāng)競爭法維權(quán)，則應(yīng)當(dāng)注意對競爭關(guān)系要件的證明。

實施侵權(quán)行為

　　我國反不正當(dāng)競爭法第十一條規(guī)制的不正當(dāng)競爭行為系“編造、傳播虛假信息或者誤導(dǎo)性信息”。基于此，構(gòu)成商業(yè)詆毀的比較廣告行為應(yīng)當(dāng)具有以下特征：

　　首先，比較廣告中的信息具有非真實性。虛假信息包括明顯與事實不符的信息和缺乏相關(guān)依據(jù)的信息，前者較為容易判斷，后者在實踐中主要體現(xiàn)為缺少依據(jù)、難以驗證的比較結(jié)果或主觀評價。值得注意的是，虛假的比較廣告可能同時構(gòu)成反不正當(dāng)競爭法第八條規(guī)制的虛假宣傳行為，例如，如果比較者的宣傳表述缺乏客觀依據(jù)，以攀附原告的商品或商業(yè)信譽為目的，對己方產(chǎn)品包括質(zhì)量、市場評價等影響消費者選擇的因素進(jìn)行過度美化和夸大宣傳，或在缺乏客觀證據(jù)佐證的情況下，徑行得出所售商品或服務(wù)更優(yōu)的結(jié)論，其行為屬于引人誤解的商業(yè)宣傳行為，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

　　其次，比較廣告中的信息具有誤導(dǎo)性。即使比較廣告的信息具有真實性，但如果會對消費者產(chǎn)生誤導(dǎo)效果，仍可能構(gòu)成商業(yè)詆毀。實踐中主要體現(xiàn)為，以凸顯己方競爭優(yōu)勢為目的，片面選取、刻意強調(diào)反映比較者劣勢的真實信息。此類行為超出正常評論和介紹的合理限度，雖然信息內(nèi)容真實，但不能客觀反映被比較者產(chǎn)品或服務(wù)的真實情況，與虛假信息一樣會對消費者的選擇自由和購買決定產(chǎn)生影響。例如，經(jīng)營者單獨宣傳價格優(yōu)勢，而不提及其他影響價格的重要因素，誤導(dǎo)消費者認(rèn)為被比較者存在價格虛高的情形，直接損害競爭對手商品聲譽，屬于商業(yè)詆毀的不正當(dāng)競爭行為。值得注意的是，如果比較廣告的目的不是為了“貶損對手，抬高自己”（貶損型比較廣告），而是為了不正當(dāng)攀附被比較者商譽（攀附型比較廣告），則可能構(gòu)成不正當(dāng)競爭法第六條規(guī)制的商業(yè)混淆行為，但二者在實踐中較容易區(qū)分，因為前者是為了與競爭對手區(qū)分，后者是為了與競爭對手混淆。

產(chǎn)生損害結(jié)果

　　商業(yè)詆毀損害的客體為競爭對手的商譽。商譽的損害包括被比較者整體商業(yè)信譽的損害或特定產(chǎn)品或服務(wù)信譽的損害。損害結(jié)果具體體現(xiàn)在被比較者因比較廣告的發(fā)布或傳播導(dǎo)致的交易減少或交易優(yōu)勢減少。商業(yè)言論自由不同于一般的言論自由，比較廣告的最終目的往往是單方面突出對比者產(chǎn)品或服務(wù)的競爭優(yōu)勢。雖然市場經(jīng)營者天然具有發(fā)揮其“比較優(yōu)勢”的傾向，但如果在評價被比較者的產(chǎn)品或服務(wù)時，片面摘取相對貶義的詞匯或采取帶有主觀色彩的表達(dá)，損害被比較者之合法產(chǎn)品或服務(wù)在消費者心中的形象，具有誤導(dǎo)消費者進(jìn)而影響消費者選擇自由的可能性，則可能被認(rèn)定系不正當(dāng)損害競爭對手的競爭優(yōu)勢。

　　一方面，比較廣告的比較、發(fā)布及傳播主體均應(yīng)具備客觀公正性，以避免因主觀偏見或誤導(dǎo)性表達(dá)影響侵權(quán)認(rèn)定。一般來說，進(jìn)行比較的主體為市場經(jīng)營者，但有些時候，市場經(jīng)營者為了增加比較廣告的可信度和權(quán)威性，應(yīng)當(dāng)引入第三方比較主體。例如以科學(xué)實驗方式進(jìn)行對比，一般應(yīng)當(dāng)由具有相關(guān)資質(zhì)的第三方中立機(jī)構(gòu)實施，供對比的原始材料應(yīng)保持客觀中立，過程應(yīng)采用規(guī)范、科學(xué)的方法進(jìn)行，形成的比較結(jié)果應(yīng)能客觀、公正、全面地反映產(chǎn)品或服務(wù)的特征。此外，發(fā)布及傳播主體的信息也可能對公眾判斷產(chǎn)生影響。實踐中，當(dāng)比較廣告被以匿名的方式發(fā)布，將更有可能被認(rèn)定為不具有客觀公正性，因為消費者會誤以為該內(nèi)容來自于其他消費者的親身體驗；或者如果發(fā)布者在比較廣告中配套出具認(rèn)證機(jī)構(gòu)的證明材料，則更有可能誤導(dǎo)消費者認(rèn)為廣告內(nèi)容反映了多數(shù)消費者的觀點。

　　另一方面，比較廣告的內(nèi)容必須確保形成方式適當(dāng)，比較結(jié)果真實、完整與公正，以避免誤導(dǎo)消費者并影響侵權(quán)認(rèn)定。就比較內(nèi)容的形成方式而言，應(yīng)當(dāng)遵循適當(dāng)性原則，即采取相同的基準(zhǔn)和方式就商品或服務(wù)的具體部分或特征展開對比。如果針對被比較產(chǎn)品的對比分析具有較強的專業(yè)性和技術(shù)性，通過歸納學(xué)者學(xué)術(shù)觀點的方式可能并不嚴(yán)謹(jǐn)妥當(dāng)，需要特定權(quán)威機(jī)構(gòu)進(jìn)行對比或事后就對比結(jié)果進(jìn)行認(rèn)定；就比較結(jié)果而言，內(nèi)容真實、完整是原則性要求，經(jīng)營者不能強調(diào)無關(guān)緊要的差異或使用偏袒性結(jié)論，亦不宜采取存在歧義的用語進(jìn)行表達(dá)。值得注意的是，一些比較廣告的形式會被認(rèn)為更易誤導(dǎo)消費者，例如運用科學(xué)實驗的比較廣告，因社會公眾賦予科學(xué)試驗以更強的權(quán)威性和可信度，消費者更易受到誤導(dǎo)；又如采取列表或表格等方式對產(chǎn)品或服務(wù)的質(zhì)量、功能等進(jìn)行對比評價，以明顯超出一般提示范疇的方式對比呈現(xiàn)被比較者的劣勢，因為這種直觀明了的呈現(xiàn)方式更易對消費者決策產(chǎn)生影響，同樣更容易被認(rèn)定為構(gòu)成商業(yè)詆毀。